Christine Artus, avocate associé du cabinet K&L Gates, « En l’absence de circonstances exceptionnelles ou cas de force majeure, ni l’employeur, ni le salarié ne peuvent imposer le télétravail »

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La mise en place du télétravail s’appréhende au regard de la taille et des activités de l’entreprise. Le code du travail apporte peu de précision sur les conditions à réunir pour pouvoir télétravailler. Il est donc primordial pour l’entreprise de définir les modalités de sa mise en place.

Quelles conditions doivent être réunies pour le télétravail ?

En théorie, le télétravail est ouvert à tous les salariés, bien qu’en pratique de nombreuses activités ne soient pas compatibles.

En principe, le télétravail est mis en place par accord collectif ou, à défaut, par une charte élaborée par l'employeur après avis du Comité Social et Économique, s'il existe. Cependant, en l'absence de ces supports, employeur et salarié peuvent recourir au télétravail en formalisant leur accord par tout moyen, notamment la conclusion d’un avenant au contrat de travail. Comme le rappelle le nouvel Accord National Interprofessionnel du 26 novembre 2020 consacré au télétravail, les conditions pratiques du travail à distance doivent être définies de façon claire en respectant les principes d’égalité de traitement des salariés concernés, et de réversibilité (à savoir de retour au travail dans les locaux de l’entreprise).

Dans le cadre de son obligation générale de sécurité, l'employeur doit s'assurer de la conformité à l'exercice du télétravail du domicile du salarié ou de l’espace de co-working.

De plus, pour que sa mise en place soit pertinente, il est nécessaire que l’employeur s’assure que les salariés ont à leur disposition les équipements numériques nécessaires à l’exécution de leurs missions à distance, et que soient définies les usages des outils numériques à disposition.

Une fois le télétravail mis en place, l’employeur est, en principe, tenu de prendre en charge les dépenses engagées par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle. En outre, en l’absence de mise à disposition d’un local professionnel, le télétravailleur a droit à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles.

Comment imposer le télétravail ?

En l’absence de circonstances exceptionnelles ou cas de force majeure, ni l’employeur, ni le salarié ne peuvent imposer le télétravail. Il s’agit du principe du double volontariat.

L’employeur ne peut imposer le télétravail qu’en cas de circonstances exceptionnelles ou cas de force majeure, tels qu’une pandémie, un pic de pollution ou un accident affectant les locaux de l’entreprise. Dans ces cas, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement nécessaire du poste de travail afin de permettre la continuité de l'activité et garantir la protection des salariés.

Existe-t-il une obligation légale de recourir au télétravail pour les employeurs ?

Pendant la crise sanitaire liée à l'épidémie due au COVID-19, le gouvernement a fortement encouragé puis imposé le recours au télétravail à 100% pour les postes compatibles tout en établissant un « protocole sanitaire » pour les employeurs.

Le Conseil d’État a considéré le 19 octobre 2020 que le protocole sanitaire publié par le gouvernement ne constitue qu’un « ensemble de recommandations » pour la mise en œuvre de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de COVID-19. Ce document n’a donc pas de valeur juridique et n’est assorti d’aucune sanction.

Quels sont les risques encourus par les entreprises qui ne recourent pas au télétravail ?

Malgré l’absence de sanction en cas de non-respect du protocole sanitaire, l’employeur qui ne mettrait pas en œuvre le télétravail pour des postes qui le permettent s’expose à plusieurs risques.

En cas de contrôle de l’inspection du travail ou de contentieux, sa responsabilité pourrait être engagée, sur le fondement d’un manquement à son obligation de sécurité de protéger la santé et d’assurer la sécurité des salariés, au regard des mesures de prévention mises en place dans l’entreprise, et de l’éventuelle absence de télétravail. Cette situation expose l’employeur au paiement d’une amende et de dommages et intérêts au salarié.

Ce risque pourrait être accru en cas de cluster constaté au sein de l’entreprise si un salarié démontrait avoir été contaminé par la COVID-19 sur son lieu de travail alors que l’employeur a refusé de mettre en place le télétravail.

Par ailleurs, le refus de la mise en place du travail à distance pour les postes compatibles pourrait inciter les salariés concernés à faire usage de leur droit de retrait.

QUID des salariés déjà vaccinés : l'employeur peut-il/doit-il aussi leur imposer le télétravail ?

Cette question est particulièrement délicate dans la mesure où à ce jour, aucun texte de loi ne prévoit cette situation. Le principe demeure que le télétravail ne peut être imposé au salarié, sauf en cas de circonstances exceptionnelles.

Néanmoins, au regard des informations scientifiques disponibles, les personnes vaccinées peuvent rester vectrices de propagation du virus, même après plusieurs semaines après les injections.

Dès lors, la prudence est recommandée et il semble cohérent de continuer à privilégier, dans la mesure du possible, le recours au télétravail pendant les semaines à venir, y compris pour les personnes vaccinées. De la même manière, il n’est pas recommandé d’imposer aux salariés vaccinés de revenir exercer leurs fonctions sur site.

Propos recueillis par Emma Valet

L'annuaire du Monde du Droit

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