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La clause de non-concurrence sous haute surveillance

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Kim Campion - Avocat Associé - Courtois LebelAlors que l'année 2011 est sur le point de s'achever, un constat s'impose : la clause de non-concurrence continue de générer des jurisprudences à un rythme effréné. Ainsi, ces derniers mois, nous aurons appris qu'une clause de non-concurrence, même inscrite dans un pacte d'actionnaires, doit prévoir une contrepartie financière dès lors qu'elle lie un salarié. A défaut, elle sera considérée comme nulle. Cette nouvelle jurisprudence mérite quelques précisions et une mise en perspective avec les conséquences de la nullité de la clause de non-concurrence en droit du travail, qui a également fait l'objet d'une nouvelle avancée jurisprudentielle en cours d'année 2011. Kim Campion, avocat associé, et Amandine Bouée, avocat au département social chez Courtois Lebel, font le point.

Près de dix ans après avoir élaboré le régime de la clause de non-concurrence, la Cour de cassation vient d'apporter une pierre supplémentaire à l'édifice par trois arrêts marquants rendus en 2011.

S'alignant pour la première fois sur la position de la Chambre sociale, la Chambre commerciale vient de subordonner la validité d'une clause de non-concurrence aux mêmes conditions cumulatives : celle-ci doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, être limitée dans le temps, dans l'espace, et surtout faire l'objet d'une contrepartie financière.[1]

Opérant ainsi un revirement de jurisprudence, la Chambre commerciale exige désormais qu'une clause de non-concurrence inscrite dans un pacte d'actionnaires prévoit une contrepartie financière, sous peine de nullité, dès lors qu'elle vise un actionnaire par ailleurs salarié de l'entreprise.

Une société avait conclu avec l'un de ses salariés un pacte d'actionnaires qui incluait une clause de non-concurrence dénuée de contrepartie financière. Le pacte prévoyait l'attribution de quarante actions au prix symbolique de 1 euro pour récompenser le salarié de « ses bons et loyaux services ». Le salarié ayant finalement rejoint une entreprise concurrente, la société l'a assigné, ainsi que son nouvel employeur, afin d'obtenir leur condamnation in solidum au titre de la violation de la clause de non-concurrence.

La Cour d'appel avait admis la validité de la clause de non-concurrence inscrite dans le pacte d'actionnaires, qui ne prévoyait pas de contrepartie financière, se conformant ainsi à la position jusqu'alors arrêtée par la Chambre commerciale. A tort répond cette dernière : parce qu'elle lie un salarié, la clause de non-concurrence doit répondre aux conditions de validité d'une telle clause en droit du travail et prévoir une contrepartie financière.

C'est donc ici la qualité de salarié, peu importe qu'il s'agisse également d'un actionnaire ou d'un associé, qui permet de déterminer les conditions de licéité d'une clause de non-concurrence. L'analyse de la Chambre commerciale repose ainsi sur la qualité du débiteur de l'obligation, qui est en l'espèce certes actionnaire, mais surtout salarié de la société.

Cet arrêt doit conduire les entreprises à être particulièrement vigilantes quant à la rédaction des clauses de non-concurrence, et ce, quel que soit leur support. En effet, la Chambre commerciale a refusé de considérer que la clause pouvait ne pas être soumise à une contrepartie financière uniquement parce qu'elle n'était pas inscrite dans un contrat de travail mais dans un pacte d'actionnaires.

En l'absence de précisions quant au type d'acte de droit privé concerné par cette obligation et dès lors qu'un salarié est concerné, il serait prudent de prévoir systématiquement une telle contrepartie.

Fréquemment négociée lors d'opérations de LBO ou d'investissements en capital risque, tous les supports contractuels des clauses de non-concurrence sont susceptibles d'être concernés : contrat de travail et pacte d'actionnaires, nous l'avons vu, mais peut-être également les statuts de la société, les conventions de management, ou tout autre pacte extra-statutaire...

Une telle position s'explique sans doute par la volonté de la Chambre commerciale d'éviter tout contournement des règles du droit du travail par l'instauration d'une clause de non-concurrence dans un autre acte que le contrat de travail.

Cette décision pourrait avoir un impact retentissant d'autant plus que l'on sait à présent que la stipulation d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié[2]. Autrement dit, toute clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière ouvre droit à des dommages et intérêts pour le salarié, quand bien même ce dernier n'aurait pas été tenu de l'appliquer.

Faisant preuve d'une grande souplesse, la chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi admis l'indemnisation d'un salarié s'estimant lié par une clause de non-concurrence et s'interdisant de rompre son contrat de travail pour postuler à un autre emploi incompatible avec l'interdiction.

En ouvrant la voie d'une indemnisation quasi automatique, le juge pourrait avoir engendré une situation aberrante où tous les salariés tenus par une clause de non-concurrence inscrite dans tout autre acte que le contrat de travail - et donc désormais nulle puisque le plus souvent dépourvue de contrepartie financière - pourraient être tentés de saisir le juge et prétendre à une telle indemnisation.

Compte tenu des enjeux, il est recommandé de veiller à ce que soit expressément prévue une contrepartie financière à tout engagement de non-concurrence dès lors qu'il vise un salarié ou le cas échéant d'obtenir la signature d'un avenant de la part du salarié concerné, faute de quoi les tribunaux ne sont pas près d'être désengorgés...

Notes

[1] Cass Com, 15 mars 2011, pourvoi n°10-13.824, arrêt n°271 FS-P+B

[2] Cass Soc, 12 Janvier 2011, pourvoi n°08-45.280, arrêt n°5 FS-P+B et Cass Soc, 30 Mars 2011, n°09-70.306 FS-PBR