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Fusions : nouveau dispositif de publicité et contraintes additionnelles

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Cyrille Boillot et Armelle Maitre - Avocats - Stehlin & AssociésCommentaire du décret n° 2011-1473 du 9 novembre 2011 relatif aux formalités de communication en matière de droit des sociétés par Armelle Maitre et Cyrille Boillot, Avocats, Stehlin & Associés.

La loi du 17 mai 2011 de simplification de d'amélioration du droit a apporté certaines modifications aux régime des fusions et scissions. L'intitulé de la loi laissait espérer un allègement des procédures mais la lecture du texte était autre. Une explication sera probablement trouvée dans le fait que ce texte répond in extremis à l'obligation de transposition de la troisième directive du Conseil sur les fusions dont le
délai venait à échéance le 30 juin 2011. Il n'en demeure pas moins que l'urgence de la transposition n'a pas permis une réelle cohérence entre le régime préexistant et les exigences du droit communautaire.

On espérerait que le décret d'application viendrait corriger, autant que faire se peut, le texte initial.
Toutefois, la lecture du décret n°2011-1473 du 9 novembre 2011, concernant notamment les formalités de publicité de la fusion, laisse encore une fois le praticien perplexe.

Rappel du dispositif antérieur : Le projet de fusion devait faire l'objet d'un avis publié dans un journal d'annonces légales (JAL) au plus tard 1 mois avant l'approbation de la fusion par les assemblées
générales des sociétés concernées. Le recours au JAL – même s'il peut paraître incongru quant à l'effectivité de la publicité – permettait aux sociétés de maîtriser dans un délai court la date de parution
et ainsi la date de la réalisation de la fusion.

Régime issu du décret du 9 novembre 2011 : le délai d'1 mois est remplacé par un délai de 30 jours et la publication dans un JAL est remplacée par une publicité au BODACC ou par la mise en ligne du projet de fusion sur le site internet de chacune des sociétés.

Dans la mesure où la publication au BODACC est faite à la dilligence des greffiers des tribunaux de commerce et n'est donc absolument pas maîtrisable (un délai supplémentaire de 10 à 20 jours est à
prévoir), le recours à la publicité sur le site internet semble logiquement être la solution à privilégier.

Cependant, le recours à une telle publicité apparaît problématique compte tenu de la rédaction du nouveau texte :

  • L'objet de la mise en ligne n'est pas claire : s'agit-il du traité de fusion ou de l'avis ? Ou des deux ?
  • La publication doit être faite sur le site internet de chacune des sociétés : comment répondre à cette exigence lorsque les sociétés n'ont pas un site propre ? Notamment, lorsque le site est commun à diverses sociétés d'un même groupe, la publication sur le site du groupe répond-elle à l'obligation ?
  • La publication doit intervenir "dans des conditions de nature à garantir la sécurité et l'authenticité des documents" : cette précision impose donc l'application de mécanismes spécifiques de protection dont le choix est laissé aux sociétés concernées ;
  • Une interruption continue de 24 heures du site internet pendant le délai de 30 jours oblige la société à procéder à une publication au BODACC, ledit délai de 30 jours étant suspendu jusqu'à cette parution ;
  • Les sociétés doivent-elles se réserver des modes de preuve d'accomplissement de cette formalité ?

Ce nouveau dispositif est entré en vigueur immédiatement. Pour les fusions en cours, il existe donc un risque d'empêchement matériel quant à leur réalisation avant le 31 décembre 2011, les sociétés n'ayant pas pu intégrer dans leur calendrier, soit le risque d'un délai de publication plus long (BODACC) soit la mise en place d'une publication sur leur site internet. Nos équipes sont, bien entendu, à votre disposition pour vous aider à résoudre ces difficultés.