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La Cour de cassation encadre la contrepartie financière d'une clause de non-concurrence

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sarah_mustaphaLe 22 juin 2011, la chambre sociale de la Cour de Cassation rendait un arrêt relatif aux modalités de paiement de la contrepartie financière d'une clause de non concurrence. Décryptage par Sarah Mustapha, avocate en droit social. (à propos de Cass soc, 22 juin 2011, n°09-71567)

Cet arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation est dans la lignée d’une précédente décision du 7 mars 2007 interdisant à l’employeur, à peine de nullité de la clause de non-concurrence, de prévoir que la contrepartie financière soit payée pendant l’exécution du contrat de travail, chaque mois, par un supplément de salaire qui apparaît distinctement sur le bulletin de salaire.

Le paiement de la contrepartie financière ne peut donc pas intervenir par anticipation au cours de l'exécution du contrat de travail.

La Jurisprudence a apporté depuis plusieurs années de nombreuses précisions sur les conditions de validité de la clause de non-concurrence, qui même destinée à protéger les intérêts légitimes de l'entreprise, ne doit pas entraver la liberté de travailler du salarié.

Pour rappel, le montant de la contrepartie financière ne doit pas être dérisoire. Si tel est le cas, le juge pourra conclure à l'absence de contrepartie, et donc à la nullité de la clause.
En l’espèce, le contrat de travail d’une attachée commerciale comportait une clause de non-concurrence prévoyant le versement pendant toute la durée du contrat d’une majoration de 10% du salaire de base mensuel brut, à l’exclusion des primes, versée mensuellement et, après la rupture, d’une somme de 15% du dernier salaire de base mensuel brut, à l’exclusion des primes, versée mensuellement pendant la durée d’application de la clause de non-concurrence. Puis, la salariée a démissionné de ses fonctions et est entrée au service d’une société concurrente.

La Cour d’appel a déclaré la clause de non-concurrence licite et a condamné la salariée à verser à l’ancien employeur une somme à titre d’indemnité contractuelle pour violation de cette clause en considérant que "la contrepartie financière versée pendant l’exécution du contrat de travail et après sa rupture n’est pas dérisoire".

La Cour de cassation casse cet arrêt et rappelle que le paiement de la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence ne pouvant intervenir avant la rupture du contrat de travail, seul devait être pris en compte le montant qu’il était prévu de verser après la rupture pour apprécier le caractère dérisoire ou non de la contrepartie.

Le conseil aux employeurs


Sur le plan pratique, on ne peut que déplorer le caractère rétroactif de cette nouvelle condition de validité de la clause de non-concurrence.

En effet, toutes les clauses de non concurrence prévoyant une contrepartie financière mensuelle en cours d’exécution du contrat de travail se trouvent entachées de nullité, même celles déjà exécutées.

Il en résulterait donc que les salariés dont le contrat de travail a été rompu et qui ont respecté la clause de non concurrence qu’il contenait, seraient fondés à saisir le Conseil de Prud’hommes pour faire constater la nullité de la clause à raison de son mode de rémunération et obtenir une indemnité pour avoir respecté une clause nulle.

Pour être en conformité avec les règles applicables, nous vous suggérons de modifier pour l'avenir, avec l'accord des salariés, les clauses de non concurrence prévoyant une majoration de salaire en guise de contrepartie financière en y substituant à la place une contrepartie financière versée après la rupture du contrat de travail.