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Du devenir des clauses de non concurrence

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Xavier Gramond - Avocat - Gramond & AssociésLa Cour de Cassation a complété le 15 mars dernier sa jurisprudence sur les clauses de non concurrence en traitant de celles stipulées dans un pacte d’actionnaires. Elle en a déclaré la nullité en l’absence de contrepartie financière. Explication par Xavier Gramond, Avocat à la Cour, associé fondateur de Gramond & Associés.

En matière sociale, la Cour de cassation par 2 arrêts du 10 juillet 2002 largement commentés1 a subordonné la validité de la clause de non concurrence contenue dans un contrat de travail au versement d’une contrepartie financière.

La chambre commerciale de la Cour de cassation vient, pour la première fois, de confirmer ce principe par un arrêt du 15 mars 2011 (n°10-13824). Dans cette affaire, le salarié était également actionnaire de la société l’employant et la clause de non concurrence ne figurait pas dans son contrat de travail mais dans un pacte d’actionnaires le liant à l’actionnaire majoritaire de la société.

La Cour d’appel d'Aix-en-Provence avait considéré que la validité de cette clause de non concurrence n’était pas subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière.

Cet arrêt est cassé par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans les termes suivants :

" Vu le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article 1131 du code civil ;

Attendu que pour condamner in solidum M. X... et la société Y à payer à la société Z une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour avoir violé la clause de non-concurrence inscrite dans le pacte d'actionnaires du 13 février 2004, l'arrêt retient que la validité d'une clause de non-concurrence insérée dans un pacte d'actionnaires n'est pas subordonnée à l'existence d'une contrepartie financière;

Attendu qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés "

Le premier enseignement de cet arrêt est clair : Une clause de non concurrence d’un salarié, même acceptée dans le cadre d’un pacte entre actionnaires de la société, doit avoir une contrepartie financière sous peine de nullité.

Mais cet arrêt nous semble avoir une portée plus importante encore.
En effet il a été rendu au visa de l’article 1131 du Code civil sur la cause.
Ce point est d’importance.
En effet les arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation de juillet 2002 ont été rendus sous le visa de l’ancien article L 120-2 du Code du travail (article 1121-1 du Code du travail : "Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché".) pouvant laisser penser que cette jurisprudence ne s’appliquait qu’en matière de droit du travail.
Eu égard au visa de l’article 1131 du Code civil, cette jurisprudence pourrait être appliquée à tout engagement de non concurrence y compris en dehors du cadre d’une relation de travail.
Sur le terrain de la cause, il est en effet de jurisprudence constante que l’engagement du cocontractant est nul lorsque la contrepartie est dérisoire.

Dès lors que la clause de non concurrence est analysée sous l’angle civiliste de la cause et non plus sous l’angle de l’article 1121-1 du Code du travail, comment ne pas appliquer cette jurisprudence à des dirigeants de sociétés non salariés ?

Il convient également de s’interroger sur la validité de la clause de non concurrence prévue dans un acte de cession d’actions par un salarié, actionnaire ou associé de la Société, si cette clause n’est pas rémunérée ?

Sur ce dernier aspect, il pourrait être soutenu que la clause de non concurrence stipulée dans un acte de cession d’actions participe de l’obligation légale de non éviction prévue par l'article 1626 du Code civil.

Toutefois on sait que la mise en œuvre de la garantie d'éviction en matière de cession d'actions est beaucoup plus restrictive qu’une clause de non concurrence2.

Il pourrait être également soutenu que la cause de l’obligation de non concurrence résulte du prix perçu en échange des actions. Mais il n’est pas exclu que la chambre commerciale de la Cour de cassation considère que la rémunération de la clause de non concurrence doit être distincte du prix de cession,  par analogie avec la jurisprudence de la chambre sociale (Cass. Soc., 4 février 2009, n°07-44291).

Il conviendra en tout état de cause d’être attentif aux situations dans lesquelles la contrepartie financière (en l’occurrence le prix de cession) pourrait être considéré comme dérisoire au regard de l’engagement de non concurrence. Tel pourrait être le cas de l’actionnaire très minoritaire de la société cédée percevant dans le cadre de la cession une quote-part du prix en rapport avec le pourcentage de capital détenu mais dérisoire au regard de l’engagement de non concurrence exigé.

Par ailleurs, il serait prudent de préciser dans l’acte de cession la rémunération attachée à la clause de non concurrence. Toutefois la conséquence fiscale et sociale de cette distinction pourra paraître rédhibitoire. En effet la rémunération de l’engagement de non concurrence serait imposée à l’impôt sur le revenu selon le barème progressif et la société serait redevable des charges sociales sur les indemnités versées.